Kurumlar kar elde etmek amacıyla kurulmakta ve faaliyetlerini ortaklarının koydukları sermaye ile yürütmektedirler. Şirketlerin zaman zaman sermaye ihtiyaçları ortaklardan sağlanan borçlanmalar ile giderilmesi mümkün olmakla birlikte ortaklara borçlanma sınırsız bir borçlanma değildir. Zira bu borçlanma nedeniyle ödenen faizin borç veren ortağın kurum kazancından indirilmesi söz konusu olacağından bu yolla vergi matrahının aşındırılmaması için Kurumlar Vergisi Kanununda (KVK) “örtülü sermaye” düzenlemesi ile ortaktan borçlanmaya sınırlama getirilmiştir.
Kurumlar Vergisi Kanunun 12. maddesi uyarınca; Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak, temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin 3.katını aşan kısmı ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye olarak ve banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalarda borçlanılan tutarının öz sermaye ile karşılaştırılması sırasında borçlanılan tutarın % 50 dikkate alınacağı kabul edilmiştir.
Öz sermaye kavramı ise kurumun Vergi Usul Kanunu uyarınca tespit edilmiş olan hesap dönemi başındaki öz sermayesini ifade ettiği belirtilmiştir. Buna göre, kurumların yapmış oldukları borçlanmaların örtülü sermaye olup olmadığı yönündeki tespit, hesap dönemi başındaki bilançoda yer alan öz sermaye ile kıyaslanmak suretiyle yapılacaktır.
Sadece ilişkili şirketlere finansman temin eden kredi şirketlerinden yapılan borçlanmalar hariç olmak üzere, ana faaliyet konusuna uygun olarak faaliyette bulunan ve ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan banka veya benzeri kredi kurumlarından yapılan borçlanmalarda borçlanılan tutarının öz sermaye ile karşılaştırılması sırasında borçlanılan tutarın % 50 dikkate alınacaktır.
Anılan düzenlemede ortakla ilişkili kişi, “ortağın doğrudan veya dolaylı olarak en az % 10 oranında ortağı olduğu veya en az bu oranda oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak, ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az % 10'unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurum” olarak tanımlanmıştır
Kurumlar Vergisi Kanununun 12. maddesinin 7. fıkrasında, ortaklardan alınan borcun örtülü sermaye sayılması halinde yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
Söz konusu düzenlemede; örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı, daha önce yapılan vergilendirme işlemlerinin tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltileceği, şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.
Düzeltme işlemleriyle ilgili açıklamaların yapıldığı 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliğin 12.4.1. maddesi uyarınca borç veren kurum tam mükellef ise, borç kullanan kurum tarafından örtülü sermaye durumunda ilgili hesap dönemi içerisinde kurumlar vergisi matrahının tespitinde ilave olarak dikkate alınmış olan faiz, kur farkı ve benzeri giderler için borç veren kurumun da aynı dönem içerisinde düzeltme yapabilmesi mümkün olabilecektir. Bu durumda borç veren tarafından düzeltme yapılırken, faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımlar kâr payı geliri olarak dikkate alınacak ve şartların varlığı halinde KVK’nun 5/1-a maddesi uyarınca iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edilecektir. Ayrıca örtülü sermayeye isabet eden kur farkı geliri ve kur farkı gideri mevcut ise de bu gelir ve gider vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacaktır.
Dolayısıyla yukarıda yer verilen Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından ;
anlaşılmaktadır.
Öte yandan burada önem arz eden husus örtülü sermaye kapsamında borç kullanan kurumun ilgili hesap dönemi sonu itibarıyla vergilendirilecek kârının bulunmaması durumunda, borçlanmaya ilişkin faiz tutarlarının borcu kullandıran kurum nezdinde düzeltilerek iştirak kazancı istisnası olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.
Gelir İdaresi Başkanlığının (GİB) bu konuda farklı görüşleri bulunmakla birlikte genel olarak borç veren kurum nezdindeki düzeltme işlemlerine dar çerçevede yaklaştığı görülmektedir.
GİB’in bir görüşünde, örtülü sermaye kullanan kurum nezdinde yapılan düzeltme neticesinde tarh edilen, kesinleşmiş ve ödenmiş bir verginin bulunmaması nedeniyle, borcu kullandıran şirket nezdinde iştirak kazancı istisnası uygulanamayacağı kabul edilmiştir. Başka bir görüşünde ise borç kullandırılan ilişkili şirket kurumlar vergisi açısından zarar beyan ediyor olsa dahi faiz geliri elde eden kurum açısından kar payı olarak nitelendirilmiş ve Kurumlar Vergisi Kanununun 12/7 maddesi kapsamında düzeltme şartlarının (yani kesinleşme ve ödeme şartının) varlığının aranmayacağı kabul edilmiştir.
Aynı şekilde yargıda da bir içtihat birliği sağlanamamış olmakla birlikte, örtülü sermaye kapsamında borç kullanan kurumun ilgili hesap dönemi sonu itibarıyla vergilendirilecek kârının bulunmaması durumunda, borçlanmaya ilişkin faiz tutarlarının borcu kullandıran kurum nezdinde düzeltilerek iştirak kazancı istisnasından yararlanması gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır.
Bu belirlemeler çerçevesinde;
örtülü sermaye kapsamında borç kullanan kurumun ilgili hesap dönemi sonu itibarıyla vergilendirilecek kârının bulunmaması durumunda, borçlanmaya ilişkin faiz tutarlarının borcu kullandıran kurum nezdinde düzeltilerek iştirak kazancı istisnasından yararlanması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dolayısıyla, bu konuda şirketlerin vergi riski almamak için kurumlar vergisi beyanlarını ihtirazi kayıtla yaparak vergi mahkemesinde dava açmaları ya da şirketler nezdinde yapılan inceleme sonucunda gerçekleştirilen tarhiyatlara karşı dava açılması gerektiği düşünülmektedir.
KVK’nun iştirak kazancı istisnası hakkındaki 5. maddesinin (l/a) bendinin gerekçesinde:
"Maddenin (a) bendinde, aynı kazancın iki ayrı kurumda vergilendirilmesini önlemek, mükerrer vergilemeye yol açmamak amacıyla iştirak kazançları istisnası düzenlenmiştir. Bu maddedeki düzenleme, yalnızca tam mükellefiyete tabi kurumun sermayesine katılımlar nedeniyle elde edilen kazançları kapsamaktadır. Diğer bir anlatımla, iştirak edilen kurumun tam mükellef olması gerekmektedir..."
ifadelerine yer verilmiş, yine aynı Kanunun 12. maddesinin 7. fıkrasının gerekçesinde de:
"Maddenin yedinci fıkrasında ise, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin Gelir veya Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulamasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kar payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağının hüküm altına alındığı, bu şekilde dağıtılmış kar payının net kar payı tutarı olarak kabul edilmesi ve brüte tamamlanması sonucu bulunan tutar üzerinden ortakların hukuki niteliğine göre belirlenen oranlarda vergi kesintisi yapılacağı, böylece, bir kurumda örtülü sermaye şartlarım taşıması sebebiyle indirimi reddedilen borçlar için nakden veya hesaben ödenen faizlerin, mükerrer vergilemeyi önlemek amacıyla elde eden yönünden kar payı olarak yeniden tasnif edilmesi ve buna göre gerekli düzeltmelerin yapılmasının amaçlandığı”
açıklanmıştır.
Dolayısıyla “ düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olmasının şart olduğu” cümlesinden kastedilenin örtülü sermaye kullanan nezdinde o dönemde mutlaka kurumlar vergisi doğmuş ve bunun da ödenmiş olması şeklinde yorumlamak kanun koyucunun amacını aşan bir yaklaşım olacaktır.
Bu düzenleme ile örtülü sermaye kullanan şirkette söz konusu borç için ödenen faiz, kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancının tespitinde, matraha eklenmek suretiyle vergilendirildiği için, aynı tutarın bu kez borç veren ve bu nedenle de elde ettiği faizi, kar payı olarak kabul edilen işletme açısından da tekrar vergilendirilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.
Bu nedenledir ki; kanun koyucu ödenen bu faizi kar payı olarak kabul ederek, bu tutar için elde eden açısından iştirak kazancı istisnasından yararlanabilmesinin önünü açmış ve mükerrer vergilendirmenin önüne geçmiştir. Kaldı ki, gerek KVK’nun 12. maddesinde gerekse bu maddesinin açıklanmasına ilişkin Tebliğin ilgili bölümünde, örtülü sermaye kullanan kurumda, vergiye tabi kazanç çıkmadığı durumda, borç veren nezdinde düzeltme yapılamayacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Dolayısıyla elde ettiği faiz, kar payı kabul edilen kişi; eğer kurum ise elde ettiği kar payı, iştirak kazançları istisnasından yararlandıracak, gerçek kişi ise koşulları varsa menkul sermaye iradı olarak beyan edecektir.
İdarenin bu konuda farklı görüşleri bulunmakla birlikte genel olarak borç veren kurum nezdindeki düzeltme işlemlerine dar çerçevede yaklaştığı görülmektedir.
“…… şirketiniz tarafından grup şirketlerine verilen borçlarla ilgili olarak, bu şirketler tarafından yapılan düzeltme neticesinde dönem zararının bulunması ya da indirim ve istisnalar nedeniyle kurumlar vergisi veya geçici vergi matrahı oluşmaması nedeniyle yapılan bir tarhiyat ile kesinleşen ve ödenen bir vergiden söz edilemeyeceğinden, şirketiniz tarafından da düzeltme yapılarak iştirak kazançları istisnasından faydalanılması söz konusu olmayacaktır.”
şeklindeki görüşü ile örtülü sermaye kullanan kurum nezdinde yapılan düzeltme neticesinde tarh edilen, kesinleşmiş ve ödenmiş bir verginin bulunmaması nedeniyle, borcu kullandıran şirket nezdinde iştirak kazancı istisnası uygulanamayacağı kabul edilmiştir.
“…. Bu hüküm ve açıklamalara göre, grup firmasından kullanmış olduğunuz kredinin örtülü sermaye olarak dikkate alınan tutarına ilişkin hesaplanan veya ödenen faiz tutarlarının ilgili hesap dönemi sonu itibarıyla dağıtılmış net kar payı olarak dikkate alınması ve ilgili dönemde şirketiniz zarar etmiş olsa dahi bu tutarın brüte tamamlanarak Kurumlar Vergisi Kanununun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca %15 oranında kurumlar vergisi tevkifatına tabi tutulması gerektiği tabiidir.”
açıklamalarına yer verilmek suretiyle borç kullandırılan ilişkili şirket kurumlar vergisi açısından zarar beyan ediyor olsa dahi faiz geliri elde eden kurum açısından kar payı olarak nitelendirilmiştir.
“Kullanılan borçların örtülü sermaye kapsamında olduğunun geçici vergi dönemi/hesap dönemi kapandıktan sonra tespit edilmesi halinde, bu tutarlara ilişkin dönem kazancının tespitinde dikkate alınan lehe ve aleyhe oluşan kur farkları için borç veren tarafından düzeltme yapabilmesi için, örtülü sermaye kullanan kurum nezdinde yapılan düzeltme neticesinde bir tarhiyatın olması ve bu tarhiyata konu verginin de kesinleşmesi gerektiği belirtildikten sonra, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği geçici vergi döneminde örtülü sermaye hükümleri dikkate alınarak hesaben düzeltme yapılabilmesi için Kurumlar Vergisi Kanununun 12/7 maddesi kapsamında düzeltme şartlarının (yani kesinleşme ve ödeme şartının) varlığının aranmayacağı”
ifade edilmiştir.
Danıştay 4. Dairenin Esas No: 2012/4518, Karar No: 2016/202 sayı ve 01.02.2016 tarihli kararı ile Esas No:2012 / 6316, Karar No : 2015 / 7581 sayı ve 22.12.2015 tarihli kararlarında;
“Borç kullanan nezdinde yapılacak düzeltmenin her zaman yapılması zorunlu bir durum olmasına rağmen borç veren nezdinde kar payı sayılma durumunun ortaya çıkacağı düzeltme hakkı ancak borç kullanan kurumun örtülü sermayeye ilişkin tespit edilen matrah farklarının vergilendirilmiş ve tahakkuk eden vergilerinde ödenmiş olmasına bağlı olduğu, Örtülü sermayeye ilişkin tespit edilen matrah farkı kadar kısmın borç veren nezdinde vergilendirilmiş ve vergilerinin de ödenmiş olması gerektiği, borç kullanan kurumun kazancına örtülü sermaye nedeniyle tespit edilen farkın eklenmesi halinde hala zarar olması veya bu nedenle oluşan fark kadar vergi matrahının artmamış olması halinde; borç veren nezdinde düzeltme yapılmasına imkan sağlanması halinde örtülü sermaye düzenlemesi; vergi güvenlik sistemi olmaktan çıkıp vergi planlamasına izin veren bir teşvik müessesesine dönüşeceği,
Örtülü sermaye kullanan şirketler nezdinde herhangi bir vergi tarhiyatı yapılmadan ve bu tarhiyat kesinleşip ödenme şartı (örtülü sermaye nedeniyle oluşan matrah farkı kadar veya kısmi gerçekleşme halinde kısmi düzeltme imkanı sağlayacak kadar) gerçekleşmeksizin; borç veren şirketçe elde edilen faiz gelirlerine kar payı muamelesi yapılarak düzeltme yoluyla kurum kazancından indirim (daha önce alınan verginin iade edilmesi) imkanı sağlanması sebepsiz yere hazinenin vergi kaybetmesine neden olacağı gibi vergilendirme işlemlerinde de mükellefler arasında adaletsizliğe ve eşitsizliğe yol açacağı”
gerekçeleri ile örtülü sermaye kullanan kurumun borç veren kuruma ödediği faizi kanunen kabul edilmeyen gider yazılacağı, borç veren kurumun ise borcu kullanan kurumun zararlı olması dolayısıyla aldığı faizin iştirak kazançları istisnasından yararlanamayacağı kabul edilmiştir.
Danıştay 9. Daire’nin 11.06.2019 tarih, E: 2016/4272, K: 2019/2403 sayılı kararında ise;
“….dava konusu olayda, davacı şirketin borç para verdiği ……… Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A.Ş’nin faiz giderini 2010 hesap döneminde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate almasına rağmen geçmiş yıllar zararlarını mahsup etmesi üzerine kurumlar vergisi matrahı beyan etmediği ve dolayısıyla kurumlar vergisi ödemediğinin anlaşıldığı, düzeltmenin yapılabilmesi için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartının, örtülü sermaye kullanan kurumun, kurumlar vergisine tabi kazancı çıktığı durumlar için geçerli olup, dönem zararı, geçmiş yıllar zarar mahsubu gibi durumlar ile indirim ve istisnalar gibi yasal mevzuat gereği oluşan durumların beyannamede değerlendirilmesi sonucu kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde, verginin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartı aranmasına gerek bulunmadığından; örtülü sermaye kullanan ve bu kısma isabet eden giderlerini kurumlar vergisi kazancına ekleyen ... Bilgi Sistemleri San. ve Tic. A.Ş’nin geçmiş yıllar zararlarını mahsup etmesi nedeniyle kurumlar vergisi matrahı çıkmamış olması, örtülü sermaye kullandıran davacı şirketin örtülü sermayeye isabet eden faiz gelirini iştirak kazancı istisnasına tabi tutmasına engel bir durum olarak kabul edilemeyeceği”
yönündeki vergi mahkemesi kararı onanmıştır. Yine Danıştay 9. Daire’nin 20.09.2021 tarih, E: 2018/4499, K: 2021/40933 sayılı kararı ile yukarıda yer verilen gerekçelerle mükellef lehine olan Mahkeme kararı onanmıştır.
Danıştay 4. Dairesi'nin 23.01.2014 Tarih ve E:2010/9579, K:2014/391 Sayılı Kararında da;
"(...)Yasa'nın 12/7. maddesi ve ilgili Tebliğ hükümlerine göre, borç alan kurum tarafından örtülü sermaye üzerinden faiz ödenmesinin, kâr payı dağıtımı hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Genel anlamda kâr payı dağıtımı yapılabilmesi için, kurumun dönem sonuçlarının kârlılıkla kapanmış olması veya geçmiş dönemlerden gelen birikmiş kârlarının bulunması gerekir. Ancak, anılan hükümlerde sözü edilen kâr dağıtımının, Türk Ticaret Kanunu bakımından kâr dağıtımı hükmünde bir işlem olmayıp, sadece vergilendirme ile ilgili yükümlülükler bakımından kâr dağıtımı olarak dikkate alındığının ve borç alan kurumun dönem sonuçlarının zararla sonuçlanması durumunda da ilerde elde edilecek kazanca mahsuben yapılan bir dağıtımın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, kurum zararda olsa dahi, vergisel yükümlülükler açısından kurumun kâr dağıtımı yapmış gibi değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.
Vergi inceleme raporunda da, davacının borç verdiği şirketlerin davacı şirketten aldıkları borcun öz sermayenin üç katını aşan kısmının örtülü sermaye olarak kabul edilmesi suretiyle, bu kısma isabet eden faiz ve kur farklarının kanunen kabul edilmeyen giderlere ilave edilerek dönem kazancının tespitinde dikkate alındığı belirtildiğine göre; söz konusu tutarın davacı şirket tarafından iştirak kazançları istisnası kapsamında değerlendirilmesi suretiyle verdiği kurumlar vergisi beyannamesi anılan düzenlemelere uygun bulunduğundan, aksi yönden hareketle yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmemiştir..."
yönündeki vergi mahkemesi kararı onanarak borç kullanan kurumun zararda olmasının borç veren açısından iştirak kazançları istisnasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir.
Örtülü sermaye kullanan kurumun zararda olması durumunda kesinleşmiş ve ödenmiş bir vergiden söz edilip edilemeyeceği dolayısıyla borç veren kurumun iştirak kazancı istisnasından faydalanıp faydalanamayacağı konusunda idarenin farklı yaklaşımları olmakla birlikte ağırlıklı olarak örtülü sermaye kullanan kurumun zararda olması durumunda kesinleşmiş ve ödenmiş bir vergiden söz edilemeyeceği için borç veren kurumun iştirak kazancı istisnasından faydalanamayacağı yönündeki muktezaları mevcuttur. Bunun yanı sıra yargıda bir içtihat birliğinin sağlanamamış olması dikkate alındığında vergi inceleme müfettişleri tarafından cezalı vergi tarhiyatları yapıldığı görülmektedir.
Ancak "tarh edilen verginin ödenmiş olmasından" kastedilenin sadece lafzından hareket edilerek yorumlanması kanun koyucunun amacını aşan bir sonuca götürecektir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde örtülü sermaye kullanan kurumun zararda olması durumunda kanun hükmünde borcu veren kurum tarafından yapılacak olan düzeltme işlemine engel teşkil eden açık bir kısıtlama olmadığı, Kanun Koyucunun amacının; ödenen bu faizi kar payı olarak kabul ederek, mükerrer vergilendirmenin önüne geçmek istediği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dolayısıyla örtülü sermaye kapsamında borç kullanan kurumun ilgili hesap dönemi sonu itibarıyla vergilendirilecek kârının bulunmaması durumunda, borçlanmaya ilişkin faiz tutarlarının borcu kullandıran kurum nezdinde düzeltilerek iştirak kazancı istisnasından yararlanması gerektiği düşünülmekte olup, bu konuda şirketlerin vergi riski almamak için kurumlar vergisi beyanlarını ihtirazi kayıtla yaparak vergi mahkemesinde dava açmalarında yarar bulunmaktadır.