Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. Maddesinde Telekomünikasyon yoluyla İletişimin Denetlenmesi düzenlenmiştir. Buna göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmanın bulunması, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması, başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması, suçun iletişimin denetlenmesi tedbirine müracaat edilecek suçlardan olması, ağır ceza mahkemesinin oybirliği veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının kararının varlığı aranmaktadır. 

Bu şartların varlığına rağmen son zamanlarda mağdur ya da müştekinin de gerek telefonla yapılan konuşmaları, gerekse yüz yüze yapılan telefon konuşmaları kaydettiği ve bu dinleme kayıtlarını adli makamlara teslim ettiği görülmektedir. Bu çalışmamızda sözkonusu kayıtların hukuka aykırı olup olmadığı hususu değerlendirilmeye çalışılacaktır. 

Doktrinde bu konuda görüş birliği bulunmamaktadır. Bu husustaki görüşlere kısaca temas etmekte yarar bulunmaktadır. 

1.    Mağdur ya da müştekinin yapmış olduğu kaydın hukuka uygun olduğunu belirten görüşler :

Bilindiği üzere Yargıtay, telefonla işlenen tehdit ve hakaret gibi suçların içeriğini tespitinin, konuşmakla tükenmiş olması sebebiyle imkânsız olduğunu belirterek yalnızca müştekinin beyanına dayalı olarak mahkumiyet kararı verilemeyeceği belirtmektedir . Bu sebeple hakaret ve tehdit gibi suçların takipsiz kaldığını belirtmek mümkündür. 

Tehdit, hakaret, cinsel taciz, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma gibi suçlar genellikle telefonla işlenmekte, bu tür suçların CMK’nın 135/8. Maddesinde yazılı katalog suçlardan olmaması sebebiyle iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yoluyla delil elde edilememektedir. 

Bir taraftan mağdura karşı bir suç işlenirken, mağdurun bunun tek delilini elde etmeye çalışması halinde bu fiilin TCK'nın 132. maddesine suç teşkil etme ihtimali de bulunmaktadır. 

Madde gerekçesinde ise, ".... Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde suç oluşmaz. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır" şeklinde bir husus yer almaktadır . 

Zafer, kişinin zorda kalma durumunun söz konusu olması sebebiyle, tehdide konu hakkını korumak ve failin yakalanmasını sağlamak amacıyla arayan kişinin sesini kaydedebileceğini ve adli makamlara teslim edebileceğini belirtmektedir. Bu halde haberleşen taraf hukuka uygunluk nedeninden faydalanabilecektir .

Kaymaz, iletişime katılanlardan biri suçun mağduru ise farklı düşünülmesi gerektiğini, burada özel hayatın gizliliği, Anayasa'daki gizlilik korumasından yararlanmayı gerektirir bir durumun bulunmadığını, netice itibariyle suç teşkil eden bir durumun bulunduğunu belirtmektedir .

Aynı görüşte olan Şen, Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek örneğin hakaret, tehdit, şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delillerin hukuka uygun olacağını belirtmiştir. Şen'e göre mağdur, önceden kurduğu bir düzenekle, şüpheliye attığı bir çağrı neticesinde adeta şüpheliyi tahrik ederek kendisine karşı hakaret, tehdit sözlerinin işlenmesi halinde elde edilen bu delilin hukuka aykırı olduğunu beyan etmektedir .    

Sağlam, gizli dinlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunu, ancak bir suça maruz kalan mağdurun nefsi müdafaa amacıyla bant kaydı yapabileceğini belirtmektedir. Gizli dinlemenin Anayasa'ya aykırı olduğunu, aksinin iddiasının açık bir düzenlemeyi gerektirdiğini, hukuka aykırı olan delilin gerçeği kanıtladığı ölçüde geçerli olacağını, gizli dinleme hususunda çatışan iki hukuki değerden birinin maddi gerçeğe ulaşma amacı olduğunu, ikincisinin Anayasal güvenceye bağlanmış temel hak ve özgürlükleri korumak olduğunu, suçluyu hukuk düzeninin korumayacağını belirtmektedir .

Mağdurun kendisine karşı işlenen bir suçu ortaya çıkarmak amacıyla telefonla yapılan konuşmaları kaydetmesi halinde burada suç işleme kastının bulunmadığı, kişinin kendisine karşı yapılan haksız ve suç teşkil eden harekete karşı delil toplama niteliğinde bir eylemde bulunduğu, konuşmaları karşı tarafın rızası olmadan kayda alma kastının olmadığı, kendisine karşı gerçekleştirilen eylemi delillendirme iradesi ve kastının bulunduğu ve bu yüzden de iki kişi arasındaki konuşmayı bunlardan birinin, failin konuşmalarını delil olarak kayda almasının suç olmayacağı ve bunların mahkemede delil olarak da kullanılabileceği ifade edilmektedir .

Bu durumun meşru müdafaa kabul edilmesi için hakaret ya da şantaj fiilini saldırı, telefonla sesin kaydedilmesi fiili ise savunma olmalıdır. Ancak Dönmezer - Erman, saldırıya uğrayan bir kimsenin başka türlü hareket imkânsızlığı içinde bulunması gerektiğini, savunmanın zorunluluk olması gerektiğini ifade etmiştir . Burada bir zorunluluktan bahsetmek mümkün olmadığı için meşru müdafaa kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.  

İçel, kamusal haklara yönelik saldırıların haklı savunmanın kapsamına girmediği, korunan hakkın bireysel niteliğinin bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Yine yazara göre saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır ve olanak ölçüsünde her şey ve sadece gerekli olan hareketler yapılmalıdır . 

2.    Mağdur ya da müştekinin yapmış olduğu kaydın hukuka aykırı olduğunu belirten görüşler :

Kunter ve diğerleri, özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delilin gizlice yapılan bant kaydı olduğunu, Anayasa'mızın 38. maddesindeki "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kullanılamaz" kuralının yer aldığını, bu delilin kim tarafından elde edildiğinin belirtilmediğini başka bir ifadeyle kamu görevlisi ya da sivil bir kişinin delili hukuka aykırı olarak elde etmesi arasında farkın bulunmadığını beyan etmiştir .

İçel ve Ünver, kural olarak başkasının konuşmasını kaydetmenin TCK gereğince suç olduğunu, dinleme ve kayda alma işlemi için mutlaka hakim kararının gerekli olduğunu, bu sebeple yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir .  

Yıldız, bant kayıtlarının sıhhati ile ilgili önemli bir hususa temas etmiş, bant kayıtlarının hiç bir tereddüde yer bırakmayacak şekilde kaydının sağlamlığının saptanması gerektiğini, bant kayıtları üzerinde tahrifat olmadığının tespitinin yapılmasının zorunlu olduğunu, seslerin sırasının değiştirilip değiştirilmediğinin tespit edilmesi halinde delil olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir. Yazar'a göre günümüzde bilgisayarda bile ses üretimi mümkün olmaktadır. Hatta yapılacak tahrifat ile ekleme - çıkarmaların teknik olarak saptanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir . 

Akyürek, aleyhine suç işlenen kişi ile ilgili meşru müdafaa gerekçesinin yerinde olmadığını, delil toplamanın vatandaşın görevi olmadığını, delil toplama görevinin bir anlamda vatandaşa yetkisi belirsiz bir biçimde devredildiği anlamına geldiği, delil toplama görevinin kolluk kuvvetlerinde olduğunu, delillerin mevzuatımız gereği belirlenen kurallara göre yapılabileceği, suç şüphesi altında bulunan herkesin özel hayatına gizliliğine saygı gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir .

Yıldız, mağduru yanıltarak hile ile ikna ederek konuşturması ve bunu bant kaydı yapması halinde, örneğin bir hekimin muayene nedeniyle yaptığı görüşmede, mağdurun konuşturularak bunun gizli kalacağını beyan ederek bant kaydı yapılması halinde söz konusu kaydın hukuka aykırı olacağı, bu kaydın mahkemeye iletilmesi halinde bile sonucun değişmeyeceğini belirtilmiştir . 

Yurtcan, Ceza Yargılamasında belge delilinin, yargıca doğrudan doğruya içerikleriyle bir ispat konusu olgu hakkında kanaat verebilen deliller olduğunu belirtmektedir. Bant kayıtlarında bu niteliğin sözkonusu olmadığını belirten yazar, bant kayıtlarının ceza yargılamasında sınırlı bir ispat gücüne sahip olduğunu, kişinin özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği durumlarda delil olmasının sözkonusu olamayacağını belirtmektedir . 

Toroslu ve Feyzioğlu, ses tespit eden kayıtların üzerinde kolay değişiklik yapılabileceğini, bu nedenle ses bantlarının ceza muhakemesinde sınırlı ispat gücüne sahip olduğunu, seslerin kişinin özel hayatının ve kişilik haklarının ihlal ederek kaydedilmesi halinde hukuka aykırı yollarla elde edilen delil olarak değerlendirileceğini, buna karşın özel hayatın gizliliği ihlal edilmediği durumlarda ses kaydının delil olarak yararlanmanın mümkün olduğu kabul edilmiştir .  

Kayda alma eyleminin meşru müdafaa olamayacağı, zira kayda alma eylemi ile herhangi bir saldırının def edilemeyeceği, kayda alma eyleminin kayda alanın üstün yararına dayanan hak arama hakkının kullanıldığı olarak değerlendirilmesini gerekmektedir . 

Yıldız'a göre ise, ses ve görüntü kayıtlarının sahte olarak tanzim edilme ihtimalleri bulunmaktadır . Sahtelik yanında hukuka aykırı elde edilmiş olmaları durumunda da ceza muhakemesinde kullanılmaları hiçbir biçimde mümkün değildir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan kayıtlar kendileri delil olamayacaktır. Hukuka aykırı elde edilmiş ses ve görüntüler ile görüntü kayıtlarının kamu görevlileri veya özel kişiler tarafından elde edilmiş olması arasındaki fark bulunmamaktadır . 
    
Öztürk, Ses ve görüntü kaydeden araçlarla yapılan tespitlerin delil sistemi içindeki yerini tespit ederken ses ve görüntü kaydının usulüne göre doldurulup muhafaza altına alınmış ve aynı şekilde mahkemeye delil olarak sunulmuş olması gerektiğini, usulüne uygun doldurulmuş muhafaza altına alınmış ve mahkemeye sunulmuş bulunan ses ve görüntü bantlarının delil olabileceğini belirtmiştir. Ancak bu ses ve görüntü bantlarındaki tespitlerin tek başına mahkûmiyet kararı verilmesi için yeterli olmayacağını belirtmiştir. Usulüne uygun olarak doldurulmamış kayıtlar ise zaten delil vasfına haiz olmadığı belirtilmiştir .

Yıldız, kovuşturma organlarının ispat yasaklarına takılmamak için özel kişiler kullanmaları halinde bunlar tarafından elde edilen delillerin de muhakemede kullanılmaması gerektiğini, soruşturma ve kovuşturma organlarının kullanamadığı delillerin, özel kişiler tarafından elde edilmesi halinde kullanılabileceğini belirtmenin hakkın suiistimali olduğunu belirmektedir .

 Konuşmanın taraflarından biri önceden dinlemeye rıza gösterirse fiil hukuka uygun hale gelecektir. Bu düzenleme şantaj suçlarında veya gizli bilgi veren muhbirlerin konuşmalarının dinlenmesinde hukuka uygunluğu sağlamak açısından önemlidir .

3.    Yargıtay Kararları:
Yargıtay'ımız 1984 yılında verdiği bir kararında teyp kayıtlarının tek başına delil vasfına haiz olamayacağı düşünülmeden ve dosyada sanıkların sözkonusu sözleri sarfettiklerine dair banttan başka delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması gerekçesiyle bant kayıtlarında tahrifat olmasa bile bu kayıtların delil olamayacağını belirtmiştir .

Yargıtay'ımızın verdiği bu kararda bant kaydının delil gücünü tamamen reddetmemekte, bunların tek başına yetersiz olduğunu ileri sürmektedir .     

Yargıtay delil hukuka uygun elde edilmiş ise, örneğin özel kişiler tarafından elde edilen kasetin ispat için aracı olarak kullanılabileceğini belirtmiştir. Yargıtay başka bir kararında sanığın katılan ile yaptığı konuşmanın katılan tarafından gizli olarak kaydedilmesi nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağını ilişkin yerel mahkeme kararını onamıştır . Yargıtay başka bir kararında ise, üniversite öğretim üyesinin yalnızca kendisi tarafından kullanılan öğretim üyesi odasına kendi isteğiyle yerleştirilen güvenlik kamerası görüntülerinin TCK'nın 26/1. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması hukuk uygunluk nedenlerinden olan ve iddia ve savunma hakkının kullanılması kapsamında bir delil olduğunu, CMK'nın  217/2.maddesine göre hukuk uygun elde edilen bir delil kabul edilerek yargılamada kullanılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir .  
    
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2009 tarihli bir kararında katılan tarafından sanıkla yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilerek mahkemeye delil olarak sunulduğu olayda kaydı hukuka aykırı delil olarak kabul etmiştir . 

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 21.6.2011 tarihli bir kararında  ise, görüş değiştirerek, katılanın aynı ortamda ve cep telefonu ile yaptıkları görüşmeleri kayda almasını hukuka uygun kabul etmiş ve verilen kararı onamıştır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi verdiği bir kararında kişilerin kendilerine karşı işlenen suçlarla ilgili delil toplamasında hukuka aykırı bir durumda söz edilemeyeceği kanunun özel hayatı korurken konusu suç teşkil eden olaylara karşı bir eylemin korumasız bıraktığından söz edilemeyeceğini belirtmektedir . Buna benzer bir kararda kişinin bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaların kayda alınması halinde hukuka uygun olduğunu kabulünün zorunlu olduğu, aksi takdirde kanatların kaybolması ve bir daha elde edilmesinin sözkonusu olacağını belirtmiştir . Bu kararlara katılmak mümkün değildir. Zira burada CMK’nın 135. Maddesinde yer alan şartlara uyulması gerektiğini, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğini düşünmekteyiz.  
         
4.    AİHM Kararı: 
AİHM, 12.7.1988 tarihinde Schenck - İsviçre kararında, telefon konuşmasının özel kişi tarafından hukuka aykırı olarak yapılan kaydın delil olarak kullanılması, duruşma sırasında savunma hakkı verildiği için Sözleşme'nin 6. maddesine aykırı bulunmamıştır. Adil Yargılanma Hakkı ihlal edilmediği için Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındaki başvuru incelenmemiştir .

5.    Anayasa Mahkemesi Kararları: 
Anayasa Mahkemesi'nin  bant kayıtlarının tek başına delil olamayacağını 1971 tarihinde verdiği kararında açıkça ortaya koymuştur . 

Yine Anayasa Mahkemesi'nin 2001 yılında Fazilet Partisinin kapatılması ile ilgili davada verdiği karar da son derece önemlidir. İddianamede yer alan ve partinin genel başkanı ile TBMM başkanvekili arasındaki konuşma üçüncü kişiler tarafından kayda alınmış, bu tutanakların mevzuat ışığında usule uygun olmadığı için hukuka aykırı delil olarak kabul edilmiş ve hükme esas alınmaması oyçokluğu ile karar verilmiştir . 

6.    Sonuç :
Kanaatimizce müşteki ya da mağdurun cep telefonu ile yapılan görüşmeleri kayda alması ya da aynı ortamda yapılan konuşmaları kayda alması hukuka aykırılık teşkil edecektir. Zira CMK’nın 135. Maddesinde İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması belirli şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar ancak adli makamlar tarafından yerine getirilebilir. Mağdur ya da müştekinin CMK’nın 135. Maddesindeki şartlar dikkate alınmaksızın, kişinin üstelik katalog dışındaki suçtan dolayı da dinlenmesi hukuka aykırı olacaktır.

Yasa koyucu iletişim özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan telefon dinlemeyi bazı ağır şartlara bağlamışsa, bu şartlar dikkate alınmaksızın yapılan dinleme hukuka aykırı olacaktır.